国际工程承包中的母公司担保问题透视 |“国际工程前沿问题观察”系列之三
近年来，在对外承包工程实践中，我国对外承包企业遇到越来越多的母公司担保问题，境外项目业主普遍要求承包商提供母公司担保，并将提交母公司担保作为向承包商授予项目的前提条件。并且，境外业主通常要求承包商母公司担保采用责任严格的担保形式，这对承包商的母公司带来了很高的担保责任风险。因此，如何有效地应对境外项目业主的母公司担保要求，成为摆在我国对外承包企业面前的新且棘手的课题。今天，阳光所国际业务部律师对此进行深度解析。
文/阳光时代律师事务所国际业务部
宋玉祥 李欧文
母公司担保，顾名思义，是指企业为其下属单位的经营活动而向第三方做出的担保，对外承包工程中的承包商母公司担保是指承包商的母公司（股东）为承包商履行承包合同项下的义务和责任而向境外项目业主做出的担保。
在传统的对外承包工程实践中，我国对外承包企业向业主提交的担保通常有投标保函、预付款保函、履约保函和质保保函等银行保函，而极少提交母公司担保，在2014年之前，提交母公司担保只是零星的个案。但自2014年以来，承包商母公司担保如骤雨般密集爆发出来，并在短短几年内成为境外项目业主的普遍要求，令我国许多对外承包企业茫然无措、无所适从。新的国际工程市场形势下，业主要求承包商提交母公司担保的原因为何？承包商母公司的担保一般采用什么形式？提交母公司担保会给承包商母公司带来哪些危害？承包商及母公司应如何应对业主对于提交母公司担保的要求？本文将对此进行剖析和透视，供我国对外承包企业在处理母公司担保问题时参考借鉴。
一、承包商母公司担保问题爆发的原因
要有效处理母公司担保问题，需要先搞清母公司担保问题爆发的原因。我国对外承包企业在拿到境外项目招标书或与业主商谈合作条件时，对于业主提出的提交母公司担保的要求往往疑惑不解：承包商已经同意按照国际惯例向业主开具履约保函和预付款保函等银行保函，为何还需要承包商母公司提供担保？在过去多年的对外承包工程实践中，业主怎么未提出母公司担保要求？
根据笔者多年服务国际工程项目的经验，以及对国际工程市场新的变化与发展趋势的考察，我们认为，近年来对外承包工程实践中承包商母公司担保问题密集爆发的原因主要如下：
（一）境外项目规模越来越大导致承包商资信相对不足
近年来，境外建设项目，特别是能源、电力、基础设施等领域的建设项目规模越来越大，且EPC/交钥匙总承包模式成为境外项目的主流承包模式。项目规模越来越大和EPC/交钥匙总承包成为主流承包模式，导致承包合同金额越来越大，例如，承包合同价为数亿甚至一二十亿美元的火力发电项目和公路、机场、港口、市政等基础设施以及房建项目已司空见惯，承包合同价达四五十亿美元的大型水利发电项目也不乏见（如葛洲坝2013年获得的承包合同价47亿美元的阿根廷水电项目和2015年获得的承包合同价45亿美元的安哥拉水电项目等），甚至出现了承包合同价超过百亿美元的巨型项目（如中铁建2014年获得的承包合同价119亿美元的尼日利亚沿海铁路项目和中交2016年获得的承包合同价折合人民币745亿元的马来西亚东部铁路项目等）。
对于上述大型或巨型工程项目，承包商如不是大型承包集团的集团公司，而是集团公司的下属单位，则承包商自身的资产（尤其是净资产）规模、银行授信和资金能力等，相对于项目规模而言明显不足，抗风险能力与业主在EPC/交钥匙总承包合同项下的风险严重不匹配。为解决承包商资信与项目规模及风险不匹配的问题，业主诉诸了由承包商母公司提供母公司担保以增加承包商资信和抗风险能力的方式，这就是承包商母公司担保问题集中爆发的根本原因。
（二）国家外汇局《跨境担保外汇管理规定》放松了对于对外担保的监管
中国人民银行曾于1996年颁布了《境内机构对外担保管理办法》（由国家外汇局负责解释），国家外汇局也曾于1997年颁布了《境内机构对外担保管理办法实施细则》、于2010年下发了《关于境内机构对外担保管理问题的通知》等（以下合称“旧规定”）。在旧规定下，外汇局对境内机构提供对外担保的基本管理体制为“事前审批制”，对企业开立母公司担保的行为进行严格管制，特别是对于资产负债比、对外担保余额与其净资产比例和自有外汇资金比例以及对外担保未经审批不得生效等要求，使我国对外承包企业获得母公司担保非常困难，甚至几无可能，这就是2014年前我国对外承包企业较少遇到母公司担保问题或即使遇到该问题也无法获得母公司担保的法律原因。
随后，国家外汇局于2014年5月颁布了《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号），废止了旧规定。根据新规定，企业为下属单位承包境外项目开立母公司担保，无需再经过外汇局的审批，而是由“事前审批制”转变为“事后登记制”，且事后登记也不影响对外担保（担保函或担保合同）的生效。国家外汇局的上述新规定，消除了我国法律法规对企业提供对外担保的法律障碍，成为我国对外承包企业母公司担保问题密集爆发的直接原因。
国家外汇局颁布上述新规定后，笔者曾于2014年在《浙江国际工程》发表《国家外汇局跨境担保新规定与国际工程承包中的承包商担保》一文，预测“在国际工程承包市场上，将有越来越多的境外业主要求中国承包商向其提交母公司担保”，最近三年的对外承包工程实践完全验证了笔者当时的判断。
（三）业主融资方的要求
近年来，境外业主在为项目建设进行融资时，项目融资已成为主流的融资模式。项目融资是与股东融资对应的融资概念，所谓项目融资，是指以项目本身的资产和收益为还款来源和还款担保而向融资方获得融资的方式，在项目融资模式下，融资方对项目公司股东不享有追索权或仅享有有限的追索权。
项目融资的性质决定了融资方十分关注项目本身的经济强度或担保强度，并据此判断项目的可融资性（bankability）。在项目建设期，项目还未投产，没有产品或服务销售的收入来源，一旦项目建设失败，融资方将面临本息不能返还的巨大风险，所以寻找一家经济、技术实力雄厚，项目实施经验丰富的EPC承包商，便成为融资方的核心关注。如果EPC承包商不具有与项目规模相匹配的抗风险能力或赔偿能力，融资方就会要求EPC承包商在常规的银行保函（如预付款保函和履约保函）之外另向业主提供相应的母公司担保，且要求业主在该母公司担保项下的权益可转让给融资方。如果承包商拒绝向业主提交该母公司担保，则融资方会要求业主更换EPC承包商。可见，业主融资方的要求是我国对外承包企业母公司担保问题密集爆发的深层次原因。
二、承包商母公司担保的形式
对外承包企业向境外项目业主提供的母公司担保可能存在多种形式，主要有：
（1）完工担保：即担保承包商实现项目的完建，如果承包商不能完工，则由其母公司代为实施项目，实现完工；
（2）一般保证：即保证承包商向业主承担承包合同项下的责任，如支付违约金等，如果承包商无力或拒绝向业主承担合同责任，则业主有权向其母公司要求承担上述责任。需注意的是，在一般保证下，业主应首先向承包商要求赔偿，在用尽法律救济仍不能从承包商处获得赔偿的情况下，才可以向承包商的母公司要求赔偿；
（3）连带责任保证：该种保证的内容与上述一般保证相同，但承担责任的顺序不同。在连带责任保证下，业主可以先要求承包商承担责任，也可以直接要求承包商的母公司承担责任，而无需用尽法律救济先要求承包商承担责任；
（4）无条件的独立担保：顾名思义，是指承包商母公司向境外业主承担担保责任是无条件的，只要业主要求承包商母公司赔偿，承包商母公司即应承担担保项下的赔偿责任，不论作为基础合同的承包合同是否有效，不论承包合同是否发生了修改或变更，不论承包商是否真的违反了承包合同，也不论业主对承包商的违约责任是否给予了宽限或豁免；承包商母公司对于承包商在承包合同项下的责任承担首要义务（as a primary obligation或as sole principal obligor），也不享有承包合同项下承包商对业主的抗辩权，这就是“独立”担保的真实含义。
虽然理论上说来承包商母公司担保存在上述多种担保形式，但在实践中，境外业主一般都会要求承包商提交的母公司担保采用无条件独立担保的形式。在这种担保形式下，作为担保人的承包商母公司的责任是最严格的，风险也是最大的。
例如，在巴基斯坦一个燃煤发电EPC总承包项目上，业主提供的承包商母公司担保格式规定：
“The Guarantor hereby unconditionally and irrevocably guarantees, as sole principal obligor and not merely as surety, to the Owner the due and punctual performance by each of the Contractors of obligations, responsibilities and liabilities pursuant to and in accordance with the Contract(s) to which it is a party.”
三、承包商母公司担保的不利影响
（一）背离母公司隔离境外项目风险的初衷
实践中，实行集团制的企业，集团公司往往为了隔离自身风险，设立平台性质的子公司作为承接对外承包工程项目的主体。而在应业主要求为承包商履行承包合同而向业主提交了母公司担保的情况下，承包商母公司又作为责任主体重新介入到了境外工程项目之中。一旦承包商未能顺利实施项目，违反承包合同，业主有权要求承包商母公司直接承担责任，这就严重背离了母公司设立作为承包平台的子公司以隔离母公司风险的初衷，给母公司带来了巨大的责任风险。
（二）增加母公司的担保负债，影响母公司的进一步投融资能力
如上所述，境外项目业主要求承包商提交的母公司担保通常采用无条件独立担保的形式，含有赔偿的内容，所以具有财务担保的性质。母公司担保一旦具有财务担保的性质，就会增加母公司的担保负债，改变母公司的资产负债表，使母公司对外担保风险剧增。如果母公司的子公司在多个对外承包工程项目上同时要求提供母公司担保，或者多个子公司同时要求就其对外承包工程项目提交母公司担保，那么会导致母公司在担保能力和风险管理方面不堪重负。
境外工程项目的规模通常很大，所以母公司担保造成的担保负债的金额也很大，这种资产负债表的重大变化，将严重影响母公司进一步的投融资能力，影响到母公司运作其他项目，包括重大工程项目和需要获得融资的投资性项目等。
（三）如果母公司属于上市公司，则为子公司提供财务担保需要对公众披露
根据中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（2006年1月1日起实施）第一条第（五）款的规定，上市公司对外担保必须在中国证监会指定的信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额，我国香港地区对上市公司的管理也存在类似规定。因此，母公司就其子公司的对外承包工程活动向业主提供具有财务担保内容的母公司担保，需要根据上述规定对公众披露，这给作为上市公司的母公司的经营管理带来了很大不便。
四、关于母公司担保风险问题的应对措施建议
母公司担保是我国许多对外承包企业面临的一个棘手和两难的问题：提交母公司担保往往需要集团公司层层审批，面临着“给领导添麻烦”的窘境，获批困难，而拒绝向业主提交母公司担保则可能意味着被业主拒绝，导致项目流失。就上述母公司担保问题，我们向我国对外承包企业及其母公司做出如下应对措施建议：
（一）合理评估
面对境外业主对于提交母公司担保的要求，承包商应当首先结合自身资信情况和项目情况，对提交母公司担保的合理性和必要性进行如下方面的评估：
首先，应当分析项目的融资结构。如果融资结构为项目融资，则业主融资方拥有较大的话语权，如果融资方认为承包商资信不够，应当提交母公司担保，承包商谈判难度往往较大。如果项目为业主自有资金建设项目，则是否提交母公司担保往往仅为业主自身的风险考量，承包商拥有较大的谈判空间。
其次，应当分析项目类型和规模。如果目标项目为风险较小、技术成熟的项目，且规模不大，承包商自身的资信和能力能够与项目规模和风险相匹配，则通过提交履约保函等常规银行保函即可以满足业主风险控制的需要，无需再提交母公司担保。
例如，在笔者服务的埃及某光伏电站EPC总承包项目上，世界银行下属的国际金融公司（IFC）为该项目的建设提供融资，融资模式为项目融资。融资方IFC为保障贷款本息归还的安全，要求EPC承包商提供母公司担保。经我们与客户（EPC承包商）确认，客户的总资产规模远远大于项目规模，净资产规模也大幅超过了项目规模，为此，我们协助客户向IFC据理力争，不同意提供母公司担保。最终，IFC放弃了要求承包商提交母公司担保的要求，承包商只需向业主提交传统上的银行保函，如预付款保函和履约保函等。
（二）积极应对
如果经过合理评估，承包商的资信与能力确实有限，与目标项目的规模和风险不匹配，则业主及其融资方关于承包商提交母公司担保的要求是合理的，承包商母公司应当积极面对，一味拒绝业主的母公司担保要求可能导致项目流失。
在此情况下，承包商应当与业主及其融资方就母公司担保的形式和条件进行充分沟通，并与母公司积极协商解决办法。各集团公司也应当对母公司担保有着正确的认识和充分的重视，不要“一刀切”地认为母公司担保都是不常规的、过分苛刻的要求，对母公司担保的合理性和必要性予以充分考虑。对于确需要提交母公司担保的项目，母公司应积极配合子公司办理，以支持子公司对外承包工程项目的开发，防止项目流失。
（三）控制风险
如上所述，如果业主提出的母公司担保要求合理、可接受，后续需重点关注的则是母公司担保的形式和条件，以尽可能控制母公司的担保责任风险。在母公司担保形式的选择上，笔者建议：
1. 尽量争取选择适用完工担保，而不是金钱支付担保。这有利于规避母公司的金钱赔偿责任，影响母公司的资产负债；如果业主或融资方不同意适用完工担保，则尽量争取将母公司承担担保责任的方式设置为首先继续实施和完成项目，项目完全失败时才承担金钱赔偿责任。这便于在作为承包商的子公司对业主违约时，母公司可调动集团内的其他项目实施力量，继续实施和完成项目，减轻母公司直接面对金钱赔偿责任的压力，并维护集团公司的整体声誉。
2. 如果母公司不得不承担金钱赔偿的责任，则尽量采用一般保证，而不是连带责任担保的形式。在此机制下，即使境外业主追究中国承包商母公司的担保责任，境外业主也不得不首先追究承包商的责任，这将耗费境外业主大量的精力和财力，使业主有所忌惮，在一定程度上也能减缓母公司的风险。
3. 如果业主不接受一般保证，则可以根据项目情况考虑接受连带责任保证的母公司担保。由于在连带责任保证下母公司享有与承包商子公司同等的抗辩权，故在项目执行中，母公司可更为积极地参与到子公司的项目风险防控和索赔及反索赔工作中，防止发生母公司担保风险和承担担保责任。
4. 无条件的独立担保是对承包商母公司而言责任最严格、风险最大的一种担保形式，只有在业主特别强势，坚持采用该担保形式，没有其他担保形式的谈判空间时，才可接受该担保形式。在此情况下，建议与业主及其融资方就担保的额度进行协商，争取降低母公司的担保责任限额，如只承担银行保函不能覆盖的承包商责任的余额等。
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